GESTÃO DE RISCOS - MP Nº 961/2020 - LICITAÇÕES E CONTRATOS

A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DE RISCOS NAS OPERAÇÕES DA MP Nº 961/2020 QUE AUTORIZAM PAGAMENTOS ANTECIPADOS NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

por Loyse Aracelli Silva Rocha Vieira*

A última atualização no site oficial do Ministério da Saúde[1], em 22 de julho de 2020, registrou a triste marca de 82.771 mortes por COVID-19 em todo o país. E para tratarmos do tema pertinente pelo qual passamos, é imprescindível falarmos de gestão de riscos e pagamentos antecipados de contratos, quando estes representam condições indispensáveis para assegurar o bem ou serviço; e ainda a relevância de due diligence como ferramenta que deve ser adotada pelos gestores públicos para a redução de risco de inadimplemento contratual.

Com a pandemia, a demanda por EPI's, respiradores, medicamentos e kits de testes para o novo coronavírus aumentou e encontrar fornecedores nacionais e estrangeiros que atendessem contratos com a Administração em quantidades consideráveis de solicitações e em tempo hábil para a resolução destes tornou-se quase inexequível. Ademais, com a procura em todo o mundo pelos referidos bens de enfrentamento e a insuficiente oferta dos mesmos no mercado global, a Administração Pública está autorizada a realizar pagamento antecipado nas licitações e nos contratos, desde que represente condição indispensável para obter o bem ou a prestação de serviço, consoante art. 1º, inc. II, alínea “a” da MP nº 961/2020[2].

A COVID-19 promoveu grandes mudanças no Brasil e no mundo, impactando nossas vidas em todos os aspectos: na forma como trabalhamos, negociamos, estudamos, consumimos, especialmente como nos relacionamos. No âmbito da Administração Pública, os gestores precisam repensar suas estratégias, custos, administrar bem os recursos e receitas públicas segundo a conveniência e oportunidade para a situação de calamidade pública que se instaurou, e como gerenciar riscos quando da contratação com pagamento antecipado em estrita observância às condicionantes previstas na MP nº 961/2020[3]. A tomada de decisão deve ser pautada em conformidade com as diretrizes impostas por esta e nunca foi tão importante falar e implantar o Compliance nos contratos com a Administração.

Compliance tem em vista não apenas o arcabouço normativo, mas toda uma cultura de ética, boas práticas, integridade, transparência e responsabilidade, fatores que devem ser observados especialmente quando se fala em Governança Pública. Após observados os riscos e oportunidades de contratação de bens e serviços que necessitem de pagamento antecipado, há que se empreender uma diligência com maior rigor em tais contratos por se tratar de crise extemporânea e que necessita resguardar os recursos públicos de possíveis inadimplementos que ocasionam prejuízos não somente ao erário público, mas na crise de saúde pública como um todo, consequentes prejuízos à vida e bem-estar da coletividade.

Com a edição e entrada em vigor da Medida Provisória em análise, torna-se imperativa a discussão sobre a gestão de riscos e o uso de due diligence como ferramentas que devem ser observadas pelos gestores de todos os entes federativos para evitação ou redução de risco de inadimplemento por parte dos contratados.

Gerenciar riscos envolve planejamento profundo, estratégia e análise prospectiva para identificar, tratar, monitorar e controlar; apurando respostas que minimizem ou eliminem a probabilidade de que algo negativo venha ser concretizado e impacte negativamente os resultados que se devem alcançar. No contexto de calamidade pública da COVID-19, se faz necessário que tal gerenciamento envolva um programa robusto e eficiente de compliance, para que, com base neste os gestores públicos, possam licitar e contratar bens ou assegurar prestação de serviço; ou mais ainda, que propicie significativa economia de recursos da forma como impõe a MP nº 961/2020.

O due diligence é o processo estruturado de estudo, auditoria, investigação e avaliação de riscos e oportunidades e está pautado na investigação de documentos, bancos de dados, pessoas e processos com o objetivo de reduzir as incertezas sobre as operações[4] que serão contratadas pela Administração Pública. Desta sorte, é inconcebível que, nos contratos e licitações operacionalizados pelos gestores públicos de todos os entes federativos, não adotem medidas de segurança que lhes forneçam informações substanciais quando se trata de antecipação de pagamento quando este representa condição indispensável para obter o bem, assegurar a prestação do serviço ou possibilite significativa economia de recursos.

Thayana Macêdo explica que, quando se fala em risco, somos levados a intuitivamente pensar na possibilidade de materialização de um prejuízo quantitativo ou qualitativo, pois o risco se refere a incerteza, a probabilidade de algo negativo ocorrer[5]. Analisados os possíveis riscos, se faz necessário o gerenciamento destes por parte da Administração, considerando-se que, em face das circunstâncias suscitadas pela pandemia, há uma imposição de aquisição dos aludidos bens para enfrentamento desta. Isto posto, “contemplando o processo de gerenciamento de riscos, identificamos que a decisão deve ser dinâmica, pois o próprio gerenciamento de riscos é análise de condições futuras” (MACÊDO, 2020, apud BRASILIANO, 2010, p.7).

Alerta a ilustre autora para “a impossibilidade pragmática do compliance isolado de imprescindível mapeamento e gerenciamento de riscos”, destacando ser “o compliance ferramenta de governança, ou seja, meio propiciador de elementos, suficiente para munir a alta administração de informações para a tomada de decisões” (2020, p.93).

Salienta-se que os riscos previsíveis neste tipo de contratação vão desde o pagamento antecipado pagos pela Administração e consequentes descumprimentos por parte dos contratados como entrega de bens com quantidades e qualidades inferiores às ofertadas ou a não entrega destes, ao risco de desvios dos recursos públicos que deveriam ser canalizados para este fim.

Desta maneira, passemos às análises: (a) a autorização de que trata a Medida Provisória em epígrafe é destinada a administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos (art. 1º); (b) o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração ficam autorizados desde que represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço ou propicie significativa economia de recursos (art. 1º, inc. II, alíneas “a” e “b”). Importa fazermos a relação do gerenciamento de riscos com o compliance, necessariamente ao processo de due diligence.

“Há circunstâncias dentro da gestão de riscos de compliance que exigem respostas rápidas, sendo apenas possível em caso de um planejamento estratégico prévio” (MACÊDO, 2020, p. 94). E para o cenário provocado pela pandemia, é conveniente que os gestores possam ter acesso a informações relevantes na hora de contratar e licitar e a equipe responsável pelo due diligence oferecerá elementos para os encarregados da tomada de decisão para tais operações avaliarem se continuam ou desistem destas.

O due diligence atenderá com rigor e eficiência ao instituído no §2º, posto que a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, como: a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993[6], de até trinta por cento do valor do objeto; a emissão de título de crédito pelo contratado; o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e a exigência de certificação do produto ou do fornecedor. E por expressa previsão no texto da MP nº 961/2020 para a adoção de tais medidas acautelatórias, é indispensável para o responsável pela tomada de decisão apropriar-se dos resultados das investigações levantadas pela equipe de due diligence com as informações desejadas para a operacionalização dos contratos e licitações que preveem pagamento antecipado sem que, com isso, a Administração sofra prejuízos e mais que isso, que os bens de enfrentamento à COVID-19 não atendam satisfatoriamente e em tempo hábil aos pacientes acometidos pelo vírus.

Assim, a indispensabilidade de criação de comitês de gerenciamento de riscos associada ao emprego de due diligence são premissas legítimas e incontestáveis que devem preceder todo o processo de contratação nas relações comerciais, acordos e convênios operacionalizadas pela administração direta ou indireta, o que garantirá a ética, boas práticas, integridade, transparência, publicidade e responsabilidade dos seus atos. Explana Roberto Dromi que “a transparência e sua consequência, a publicidade dos atos públicos são valores predicados pela ética pública que devem imperar em todas as facetas e dimensões da gestão administrativa, estatal ou não[7]”; e ainda que “a publicidade dos atos de governo é um elemento essencial na democracia, porque os governantes administram coisa alheia e os administrados devem ser informados sobre a gestão[8]” (GUIMARÃES, 2009, p.106).

Ressalta-se que o disposto na Medida Provisória em epígrafe aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020[9] independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

Ante o exposto, não há como dissociar Gestão de Riscos das operações realizadas pela Administração Pública pela necessidade de transparência, publicidade e responsabilidade que regem seus atos.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. “Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Disponivel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/portaria/dlg6-2020.htm. Acesso em: 22 jul. 2020.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. “Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art56. Acesso em: 21 jul. 2020.

_______. Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020. “Autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020”. Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv961.htm. Acesso em: 19 jul.2020.

GUIMARÃES, Daniel Serra Azul. O dever de transparência e motivação da administração pública. In LIVIANU, R., cood. Justiça, cidadania e democracia [online]. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2009. pp. 96-107. ISBN 978-85-7982-013-7. Available from SciELO Books. Disponivel em: http://books.scielo.org/id/ff2x7/pdf/livianu-9788579820137-09.pdf. Acesso em 21 jul.2020.

MACÊDO, Thayana. Compliance-Gestão de Riscos com suporte de cenários prospectivos. In: SOUZA, Nadialice Francischini de (Org.); GOMES, Zulene Barbosa (Org.). Perspectivas em Compliance: múltiplos olhares em Governança e conformidade. Salvador, BA: Mente Aberta, 2020. cap 7.

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* Loyse Aracelli Silva Rocha Vieira - Consultora da CLAT Compliance. Compliance Officer com formação em Compliance Anticorrupção pela LEC e MBA em Controladoria, Auditoria e Compliance UNP. Pos-graduanda em Mediacao e Gestao de Conflitos UNI-RN. Mediadora Extrajudicial pela Camara de Conciliacao, Mediacao e Arbitragem (CCMEAR) e Certificação Internacional em Liderança sob orientação do Professor DANIEL GOLEMAN pela Key Step Media e Administradores.com.

[1] https://susanalitico.saude.gov.br/extensions/covid-19_html/covid-19_html.html. Acesso em: 21 jul.2020. [2] Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos: (..); II - o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que: a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; [3] Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020. “Autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020”. Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv961.htm. Acesso em: 19 jul.2020. [4] Fragmento do artigo “Due diligence: entenda o que e e quais suas aplicações. Disponível em: https://www.lec.com.br/blog/due-diligence-entenda-o-que-e-e-quais-sao-as-suas-aplicacoes/. Acesso em: 21 jul.2020 [5] MACÊDO, Thayana. Compliance-Gestão de Riscos com suporte de cenários prospectivos. In: SOUZA, Nadialice Francischini de (Org.); GOMES, Zulene Barbosa (Org.). Perspectivas em Compliance: múltiplos olhares em Governança e conformidade. Salvador, BA: Mente Aberta, 2020. cap 7. [6] Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. “Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art56. Acesso em: 21 jul. 2020. [7] GUIMARÃES, Daniel Serra Azul. O dever de transparência e motivação da administração pública. In LIVIANU, R., cood. Justiça, cidadania e democracia [online]. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2009. pp. 96-107. ISBN 978-85-7982-013-7. Available from SciELO Books. Disponivel em: http://books.scielo.org/id/ff2x7/pdf/livianu-9788579820137-09.pdf. Acesso em 21 jul.2020. [8] Op. cit. p.106 [9] Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. “Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Disponivel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/portaria/dlg6-2020.htm. Acesso em: 22 jul. 2020.