A legislação brasileira trouxe ao corpo normativo nacional a Lei nº 12.846/2013, ficando popularmente conhecida por Lei Anticorrupção, que nos trouxe um elencado de diretrizes voltadas à “responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira**”**[1], dentre outra providências. Assim o Brasil deu um passo decisivo rumo ao que observamos nos dias atuais – amplificação de medidas de Compliance buscando proteger as empresas de possíveis desvios e consequente aplicação legal punitiva.
Desde o ano de 2014 muito tem se falado e feito no Brasil quando o assunto é Compliance(ou mais apropriadamente quando se fala em programa de integridade). Regulando a Lei de Combate à Corrupção nasce o Decreto nº 8.420/2015, nos trazendo a estruturação de como implementar um programa de integridade aos rumos da referida Lei nº 12.846/2013. Corroborando com o exposto, criada no ano de 2016, a Lei nº 13.303, ficou conhecida como Lei das Estatais, normatizando as empresas estatais e de economia mista no que tange a necessidade de programas de Compliance (momento em que no Brasil se fala expressamente em Lei a palavra estrangeira, apressadamente, traduzida como conformidade). Tudo isso com foco nos riscos das atividades desempenhadas e oriundas das relações entre o Setor Público e Privado.
Tanto o Decreto nº 8.420/2015[2], como a Lei das Estatais nos apresentam diretivas que devem ser obedecidas quando falamos em pilares para a implementação dos mecanismos de conformidade.
Aqui merece recorte para aclarar o que seria programa de integridade, amparando-nos nas palavras da Controladoria Geral da União - CGU, em sua publicação “Programa de Integridade - diretrizes para empresas privadas[3]” onde apresenta ser o programa de integridade, objetivamente, “um programa de Compliance específico para prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos previstos na lei 12.846/2013, que tem como foco, além da ocorrência de suborno, também fraudes nos processos de licitações e execução de contratos com o setor público”. Assim, podemos destacar o programa de Compliance como um todo, onde o programa de integridade se aloca importando-se com pontos específicos, dentre os quais o risco da corrupção.
Ainda, o programa de integridade nos termos do Decreto nº 8.420/2015 apresenta-se como - “no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios”, tais como*“fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”*. Desta feita o Decreto, em seu artigo 42[4] nos traz:
“Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos; III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica; VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões; IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento; X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013 ; e XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.”
Por seu turno, o artigo 6º da Lei nº 13.303/2016, Lei da Estatais, prevê que “o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração”, assim sendo fácil identificar estarmos a falar em comandos de Compliance.
Apresentados e elencados tais itens, podemos entender a finalidade almejada referindo-se ao fortalecimento e reestruturação da credibilidade, eficiência das relações público-privado. Tratam as normas de uma reconstrução dos pilares de controle interno institucionais com o objetivo último de se relacionarem entre si de maneira proba.
Constatamos como fato o ambiente privado haver se posicionado ante as necessidades de adequação, mesmo isto não sendo regra entre as organizações. Assim, quanto maiores as empresas, mais interessadas em Compliance(no quesito programa de integridade). No entanto, de forma mais insuficiente, podemos identificar nas empresas familiares algum vulto. Diversos Estados, até o momento, criaram suas regras por meio de Leis e Decretos a fim de estabelecer as regras do jogo, quando o assunto é contratação pública. Ambas as situações nos levam a crer serem as providências, tanto das companhias como dos entes públicos, mais por imposição do mercado/sociedade que por consciência oriunda da cultura organizacional. Condicionamento legal e contexto social fazem as organizações atentarem para o inevitável fluxo rumo aos programas de conformidade.
Independentemente do ramo ou setor no qual se busque introduzir obrigações ou compromissos de adequação e boa governança, nos lembra bem Saavedra[5] que “não existe programa de Compliance ou de integridade sem avaliação de riscos”.
Falamos que Compliance é mapeamento e gerenciamento de risco, assim todo negócio possui seu risco peculiar. Não é diferente na administração pública. Talvez a mais marcante diferença se refira ao impacto da materialização do risco. Falamos em risco financeiro e de forma automática pensamos em empresas privadas gastando rios de dinheiro para pagar indenizações e multas - muitas das vezes por má prestação de serviço. Somos sempre levados a refletir em repercussões cíveis, criminais, etc. Comumente raciocinamos sob o viés do risco e dano econômico. Parece ser complicado enxergar estas ameaças no âmbito público.
Esclarecendo acerca do Risco de ComplianceSaavedra[6] nos traz que “os riscos de Compliance são resultado da combinação entre a possibilidade de ocorrência da não-conformidade e todas as consequências, que decorreriam de uma eventual concretização de tal não-conformidade”. Assim nos parece claro a não-conformidade ser possível existir em qualquer ramo de atividade, não eximindo o Setor Público de tal risco.
Dificuldade diligente é vincular “lucro” na atividade pública. Há um problema enorme em enxergar o efeito da atividade pública como algo dentro do contexto econômico ou de resultados. No entanto, a execução das práticas públicas é impregnada de valor mensurável.
Vale destacar e reforçar ser o risco no Setor Público carece de mecanismos de controle para prevenção, detecção e remediação. Assim, é necessário compliance da administração direta. Mas precisamos entender a razão. Saavedra[7] cita a ISO 19600 (gestão de compliance), apresentando que “obrigações de Compliance são todas as exigências ou compromissosassumidos pela organização ou que a ela são impostos”; nos levando a concluir que estando o Setor Público exposto a regulamentações legais e compromissos firmados institucionalmente, submete-se a obrigações de Compliance.
Nisto pontuamos mais uma vez o recorte a ser feito entre o compliance como gestão de riscos e fortalecimento de controles internos, no sentido *lato sensu,*e o programa de integridade preocupado com riscos apresentados pela Lei Anticorrupção. Ao nosso observar a Administração Pública carece de uma estrutura de conformidade ampla abrangendo, inclusive, o programa de integridade; ou seja, não só os as ameaças trazidas pela Lei nº 12.846/2013 devem ser objeto da atenção na busca da conformidade pública, mas todas aquelas que possibilitem a sustentabilidade do serviço público.
Destacamos como ponto relevante a ser objeto de um Programa de Integridade o que diz respeito às melhores práticas de governança. O tom da liderança pública deve estar alinhado às mais eficientes e seguras formas de gerir o interesse público. Para tanto, estão disponíveis ferramentas do programa de conformidade, mesmo que constantemente esbarrando nos atropelos da cultura organizacional a qual se submete a atividade pública brasileira.
Longe de ser algo utópico o Programa de Integridade para administração direta tem ganhado espaço na conjuntura nacional. Positivamente somos impactados pelo trabalho desenvolvido na “Secretaria de Estado da Fazenda de Alagoas (Sefaz/AL), primeiro ente da administração direta do Brasil a implantar o projeto de integridade”[8]. Destacamos aqui o trabalho da SEFAZ/AL tendo sido dividido em dois momentos: 1 - “Diagnóstico: na qual foram levantadas dificuldades e desafios a serem enfrentados” - e 2 - “Estrutura de Compliance, que abrangeu a criação do regimento, políticas, matriz de risco, planos de capacitação e comunicação”.
Levantar os ricos é um processo importante para o momento de conhecer a instituição, organização, ou qualquer que seja o nome atribuído ao ambiente. O espaço privado possui peculiaridades que não podem ser identificadas no público. Mas ambos estão expostos a fragilidades.
Didaticamente abordamos um Programa de Compliance sob nove pilares que seriam os sustentáculos de uma estrutura robusta falando em conformidade corporativa. (i) suporte da alta administração; (ii) análise de risco; (iii) código de conduta e aplicação das políticas de compliance; (iv) treinamento e comunicação; (v) controle interno; (vi) due diligence; (vii) canal de comunicação ou denúncia; (viii) investigação interna; (ix) auditoria e monitoramento.
Neste momento pinçamos o suporte da alta administração como primeiro e importante passo na decisão em implementar Compliance, destacando a necessidade de adequação do Setor Público. Aqui está o momento primeiro em reestruturar a cultura organizacional - exposta a riscos popularmente conhecidos e que em tanto assolam a sociedade brasileira: corrupção, fraude e lavagem de dinheiro. Contudo, não podemos delimitar estes como os mais sérios ou únicos, mas, para o momento, os mais midiáticos, quiçá urgentes. Importa saber - absolutamente nada que já foi apresentado até o presente momento sairá das formais folhas de papel sem que a alta administração pública tome para si a responsabilidade de iniciar uma postura onde o Compliance seja prioridade.
Como tornar proba uma avaliação onde em seu polo examinador possui alguém não submetido às mesmas regras de conformidade? Parece-nos inadequado. Quem valida aquele que irá validar? Pensemos neste ponto com raciocínio de Compliance, com a concepção de que estar em conformidade é uma questão de conduta macro. Faz-se necessário o comprometimento público (da Alta Administração) em implementar as ferramentas de controles internos objetivando estruturar internamente um ambiente transparente, ético, confiável, para então passar a avaliar as condutas e documentações dos terceiros que buscam negociar com o ambiente governamental.
Esperamos ter aclarado alguns pontos importantes sobre o tema, mas além disto, havermos instigado, ao menos, o pensamento de que por questão de melhor condução do interesse público a administração direta se posicione e caminhe com atitudes sólidas rumo a formulação e implementação de programas de integridade.
[1] Lei anticorrupção. Lei nº 12.846 de 2013. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2019.
[2] Decreto que regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm. Acesso em: 28 Ago. 2019.
[3] Programa de Integridade - diretrizes para empresas privadas produzido pela CGU. Disponível em <https://www.legiscompliance.com.br/images/pdf/programa_integridade_diretrizes_para_empresas_privadas_cgu.pdf>. Acesso em 06 maio 2020.
[4] Programa de Integridade. Decreto nº 8.420/2105. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm. Acesso em: 28 Ago. 2019.
[5] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance na área de saúde. Saavedra. São Paulo: G. A. Saavedra, 2016, p.26.
[6] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance na área de saúde. Saavedra. São Paulo: G. A. Saavedra, 2016, p.27.
[7] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance na área de saúde. Saavedra. São Paulo: G. A. Saavedra, 2016, p.24.
[8] Secretaria de Estado da Fazenda de Alagoas (Sefaz/AL). Administração direta implemento do projeto de integridade. Disponível em:http://www.sefaz.al.gov.br/noticia/item/2334-compliance-experiencia-pioneira-de-alagoas-e-levada-para-a-bahia. Acesso em: 30 Ago. 2019.
“Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos; III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica; VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões; IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento; X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013 ; e XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.”